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簡述非上市公司股權質押的法律性質

來源：支點投資作者：吳堯發布時間：2013-10-14

??? 一、股權質押的定義

??? 股權質押是民事主體為擔保自己或他人債務的履行，與債權人約定以其享有合法處分權的股權憑證移轉于債權人占有或者將質押事實登記于相應的機關予以公示，債權人于債務履行期屆滿未獲實現時得變賣質物以優先清償己方債權的擔保方式。
??? 作為質押的標的，股權不同于一般物權。
??? 第一，股權的內容包括了一定的人身權利。比如，股權的權利內容包括股東參與公司管理與決策的權利，分配利潤以及取得剩余財產等財產收益權等。而其他的質權則通常只包括財產權利，不包括人身權利。
??? 第二，股權體現了公司的人合性。股權與公司的治理緊密相連，公司的管理和運營是由人組成的（包括股東、董事、監事、經理、員工等），因而股權體現的是一種社員權利，股權具有人合性。而其他質權的載體是客觀物或者書面的憑證，不能直接體現人合性。
??? 其三，股權的轉讓應該經過權利人以外的其他股東同意。股權的轉讓應符合公司法和公司章程的規定，其中主要包括經過其他股東過半數（如果公司章程另有更高的規定，則按公司章程的規定）。而其他質權的轉讓完全由權利人處分，無需其他第三人同意。

??? 二、股權質押設立的動機

??? 在實務中，設立股權質押的原因主要有如下五種：
??? 第一，股權轉讓中，股權受讓方向轉讓方出借款項，受讓方要求轉讓方設立股權質押
??? 第二，股權轉讓中，為防范隱性負債，受讓方要求轉讓方設立股權質押
??? 第三，共同投資時股東之間借款，貸方要求借方設立股權質押
??? 第四，原股東向增資擴股的新投資者借款，新投資者要求原股東設立股權質押
??? 第五，戰略投資者為了減少投資風險，要求原股東設立股權質押
??? 在投資過程中，投資對象不同，投資方式也不同，一種是投資對象為已經成立的公司，則主要采取股權收購和增資擴股的方式，另一種是投資對象為待成立的新公司，則主要采取共同出資的方式。上述第一、第二屬于股權收購，上述第三屬于共同出資，第四、第五屬于增資方式。上述事項中，按照質權人與出質人是否發生款項出借，又分為借款關系以及非借款關系，上述第一、第三、第四為借款關系，第二、第五則為非借款關系。
??? 在股權收購、增資擴股、共同出資的投資過程中，都可能出現股權質押。在此不再討論。

??? 三、設立股權質押的限制性規定

??? （一）有限責任公司
??? 如果質權人是公司股東以外的第三人，則應該取得其他股東過半數同意。在程序上，股權出質同于股權轉讓，應當由股東會作出決議，由出質人（股東）以外的其他股東過半數同意，如果目標公司的章程對此另有規定的，從其規定。
??? （二）股份有限公司
??? 按照《公司法》第一百四十三條的規定，股份有限公司公司不得接受本公司的股票作為質押權的標的。
??? 如果出質股東是發起人的，
??? 1、發起人持有的股份有限公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓；
??? 2、公司公開發行股份前已發行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內不得轉讓；
??? 如出質股東是股份有限公司的董事、監事、高級管理人員的，
??? 1、在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數的25%；
??? 2、所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內不得轉讓，且上述人員離職后半年內，不得轉讓其所持有的本公司股份。
??? 如果出質股東是股份有限公司的普通股東，
??? 股份有限公司股東大會召開前二十日內或公司決定分配股利的基準日前五日內，由于法律規定不得進行記名股票轉讓的股東名冊變更登記，因此在該期限內股權轉讓無法生效。
??? （三）國有股權
??? 管理層受讓企業國有產權時，不得向包括標的企業在內的國有及國有控股企業融資，不得以這些企業的國有產權或資產為管理層融資提供質押；
??? 國有股東授權代表單位持有的國有股只限于為本單位及其全資或控股子公司提供質押，用于質押的國有股數量不得超過其所持該上市公司國有股總額的50%，且必須事先進行充分的可行性論證，明確資金用途（不得用于買賣股票），制訂還款計劃，并經董事會(不設董事會的由總經理辦公會)審議決定；
??? 國有獨資公司的股權在對外出質時，應當報經其主管財政機關的批準。
??? 如出質股東是股份有限公司的董事、監事、高級管理人員的，
??? 1、在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數的25%；
??? 2、所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內不得轉讓，且上述人員離職后半年內，不得轉讓其所持有的本公司股份。
??? （四）外商投資
??? 如果出質股東是外商投資企業的投資者，其不得質押未繳付出資部分的股權，經企業其他投資者同意質押股權的，還須經審批機關（各級對外經濟貿易主管部門）批準和備案，否則質押行為無效。
??? 如果出質股東是股份有限公司的普通股東，
??? 股份有限公司股東大會召開前二十日內或公司決定分配股利的基準日前五日內，由于法律規定不得進行記名股票轉讓的股東名冊變更登記，因此在該期限內股權轉讓無法生效。
??? （五）證券公司
??? 證券公司向商業銀行股票質押貸款時，質押的股票不得是上一年度虧損的上市公司股票、前六個月內股票價格的波動幅度（最高價/最低價）超過200%的股票、證券交易所特別處理或停牌、除牌的股票。
??? （六）其他特別規定
??? 對于典當行的股權質押限制，《典當管理辦法》、《浙江省商務廳關于進一步推動典當行業健康發展的通知》等有規定，具體包括：第一，在期限方面，法人股東進入典當行業未滿三年的期限內，其股權不得出質；第二，對于持股份額要求，出質股東在典當行中持股不低于三分之一；第三，對于質押股權的比例方面，所出質的股權比例不高于51%；第四，對主體的限制，任職期內的董事、高管人員不得出質其持有的典當行股權。第五，對新增典當行出質期限有限制，新增典當行兩年內不得出質所持有的典當行股權。

??? 四、對股權出質登記的行政規定

??? 除了上述法律、行政法規及其他特別法對股權質押的限制性規定外，在股權出質登記機關行政規定中，還規定其他一些情形不得出質。
??? （一）未實際繳付出資部分的股權
??? 這里的“未實際繳付出資”不應狹義理解為虛假出資和根本未出資，應該廣義解釋為出資瑕疵，包括虛假出資、出資不實、未適當出資、抽逃出資等其他違反《公司法》等法律、法規及相關司法解釋規定的股東出資義務的行為。
??? 對于這一限制條件，從理論上，不能成立，但是，在實務上，為了保證股權質押順利登記，還是應該遵守該規定。從理論上分析，公司法等法律并未規定出資瑕疵的股權不得轉讓或者出質，而且，從法律關系來看，股權質押是質權人與出質股東之間的法律關系，而股權出資瑕疵是出質股東未履行其向公司所應負的出資義務，也違反了其與其他股東的投資合作協議，本質上是出質股東與公司或者出質股東與其他股東之間的法律關系，與質權人并無直接法律關系。但是，股權質押應該辦理設立登記，如果質押股權存在出資瑕疵，則股權質押不能通過工商登記機構的審核，股權出質也因此不能設立。因此，為了質押股權得以成功設立登記，質權人應遵從這一規定，在股權質押前排查質押股權存在出資瑕疵的風險。
??? （二）已被司法機關限制權利
??? 具體包括已納入司法程序，被司法機關裁定、判決凍結的股權，從性質上講，該類股權在解除凍結之前屬于被司法機關限制的權利，依照《物權法》第一百八十四條和《擔保法》第三十七條的規定，被查封的財產不得用于抵押，同理，已經被司法凍結或者被限制權利的股權，不得用以質押，否則，違反了法律的禁止性規定。
??? （三）股權重復質押的
??? 目前《浙江省公司股權出質登記暫行辦法》、《蚌埠市股權出質登記辦法》明確規定已辦理出質登記的股權再次出質的，不得辦理股權出質登記，這里應理解為“重復質押不得辦理出質登記”，根據《擔保法》第三十五條已經明確規定“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分?！狈稍试S再次抵押，但不允許重復抵押，同樣的法理應適用于股權質押，因此，這里應理解為不得重復質押。
??? （四）未經過登記機構登記公示的股權
??? 《浙江省公司股權出質登記暫行辦法》第四條規定“以有限責任公司未經公司登記機關登記的股權出質的，不得辦理股權出質登記”，《蚌埠市股權出質登記辦法》第八條規定“以有限責任公司未經過公司登記機關登記的股權出質的，不得辦理股權出質登記”，這一規定與股權的公示原則相符，《物權法》第二百二十六條也規定股權出質應登記，而登記的對外公示是為了讓第三人信賴股權登記人對股權享有權利?；诠竟诺脑瓌t，未經登記的股權，對第三人不具有對抗力，也不能辦理股權出質。