??? 投資管理類公司的工作與“商事代理”有著密切的關系。經過三年的工作，筆者結合實際的工作經歷，認為部分先行商法教材對于商事代理制度的論述方法在框架上是有一定問題的：制度雖然是固定的，但它是使用在動態過程中的，應將其作動態化論述。本文首先從“商事”和“代理”兩概念入手，指出商事代理相對于民事代理的特點，從而確定制度的核心概念，并結合通過比較兩大法系商事代理的立法理念，對具體商事代理作了分類。然后簡述一般商事代理之行使的行為要求和行為歸屬。
一，理論前設的辨析
研習商法與研習民法同樣令人愉快。因為兩者都是源于生活，基于正義的理念。講求平等，自由，其發展之歷史，無處不體現著“從身份到契約”的精神，其運作的領域，充滿了智慧、博弈、公正和競爭。非但在基本精神上相通，在具體理論和制度上，民商法也有著極其類似之處，其中代理制度尤為醒目。討論商事代理制度，首先須加注意的是：概念是制度的核心和基礎。而復雜概念是由簡單概念組合而成的。故要先明確商事代理概念，而做到這一點，先應明確“商事”與“代理”兩個概念。
現代意義上的商事，其概念之內涵，梁慧星教授定義其為“以贏利為目的的各種商品交易行為”。[ 梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年第2版，第68頁。]可見，商者，乃是以營利為目的；事者，乃是一種職業性的活動。商事概念的外延包括一切與商品交換相關的營利性行為。
代理這一概念，無疑是民法上借鑒而來。民法理論中，法律行為的法律效果歸第三人，或者第三人純獲利益，即只賦予其權利的情況；或者代理的情況——即權利義務均歸第三人。將民法領域中的代理概念運用于有其自身特殊性的商事領域，必然要作出一定的修整。要了解商事代理，必須由商法和民法的異同入手。
商事既然是以贏利為目的的各種商品交易行為，其特征就應該都是圍繞贏利這個中心的。營利性是一種強勢博弈，以合法性和競爭性為主要特點。合法性是基礎，是商法與民法共同的特性。因為要營利，就要遵奉市場經濟的價值規律和競爭規律，通過規范以現代企業為基本組織形式的市場主體及其營利行為，實現資源的優化配置，保障交易的平等、自由、效率、秩序。競爭性則是商法不同于民法的主要部分。商事的目的，在于營利，促進財富的增值，商事主體之間雖然是合作的，但主要是競爭的。而民法更講求公平，利益之衡平。即：給每個人應得部分，給背信者和損人者以損失和懲罰。
二，商事代理的概念和獨有特點
1，產生的根據不同。商事代理是委托代理，以接受被代理人的委托為代理權的唯一來源；而民事代理則可以由委托代理，法定代理、指定代理等類型產生。
2，代理人實施代理的目的不同。商事代理是代理人的營利性行為，代理人是在為自己營利的前提下，向被代理人提供服務的。營利始終是其目的和動因。民事代理則不以營利為特征。這一點根本上兩種代理的根本區別。
3，對代理人的資格要求不同，商事代理是代理人的營業性行為，即須為商事主體，經過商事注冊，從事一定連續性業務；民事代理的代理人則可以是任何自然人或法人。[ 張影恬：《從民商事代理的區別看商事代理的特點》，載《財經界》2008年第1期。]
4，對轉委托的要求不同。在商事代理中，代理人有權選任自己的代理人，只要被代理人在合同中沒有禁止性約定，轉委托就可以成立。在民事代理中則需要符合一定條件才能成立轉委托。
5，商事代理的代理權限除依被代理人授權之外，還可以商事慣例為其補充；而民事代理則應嚴格依照授權范圍行事。雖然在普通法系中，代理法即指商事代理法，不存在民事與商事代理之分，但其商事代理制度也同樣具有上述特點。
綜上，我們可以提出商事代理的概念：商事代理是指代理人在代理權限內以委托人的名義為委托人買賣商品或提供商品，并從中獲取報酬的經營活動。
三，兩大法系關于商事代理的立法理念之比較
概念構成制度的過程必然受到具體國家的不同立法理念的影響，不可不察。從宏觀角度考察，即從世界上并存之兩大法系的角度來看，商事代理在兩大法系中的社會功能是相似的。然而由于兩大法系的文化背景、法律傳統以及思維方式等方面的不同，其商事代理制度于存在共性的同時，也存在著相異的特性。[ 肖海軍：《商事代理立法模式的比較與選擇》，《比較法研究》2006年第1期。]
大陸法系商事代理的立法理論基礎是區別論，即把委任合同與代理權限嚴格區別開來。[ 范?。骸兜聡谭ā?，中國大百科全書出版社1993年版，第98頁。]其中委任合同即作為內部關系的被代理人與代理人之間的合同，代理權限即作為外部關系的代理人與第三人締約的權力。區別論的核心是，盡管被代理人在委任合同中對代理人的權限予以限制，但是該限制原則上并不產生對第三人的拘束力。
英美法系則不區分代理權限與委任合同，其立法基礎是被代理人與代理人的等同論，即代理人的行為等同于被代理人的行為，即通過他人實施的行為視同自己親自實施的行為。其所關心的并不是代理人究竟以代表的身份還是以被代理人的名義與第三人簽約的形式，而是商事交易的實質內容，即由誰來承擔代理人與第三人所簽訂合同的責任。
四，商事代理的行為分類
確定了立法的基礎理念之后，就可以從概念出發去確定具體行為的分類，進而就可以針對不同類型的行為，確定相應的規范。但現行商法教材對商事代理行為分類問題不夠重視。本文試析如下：
1，依照代理人的權限，可分為總代理、獨家代理與普通代理?？偞碇冈诖_定的地區，有權代理被代理人從事全面業務活動的代理。獨家代理指在約定的地區代理人對某類商品或業務有專營權的代理。普通代理指不享有任何特別權利的代理，它既有地區與業務范圍的限制，同時又不具有專營權，代理人權限大小，應由當事人之間約定。
2，依照代理人所負的責任，可分為特別責任代理與普通責任代理。特別責任代理，是指代理人在代理關系之外，自己對第三人另行承擔責任的情況。如信用擔保代理、保付代理就屬此類。它實際上是代理人為了代理事項的順利完成，以自己的名義向第三人作了承諾，而在原有的代理關系上另外附加了一個從屬的法律關系。它是商事代理中獨有的代理類型。
3，依照代理行為的名義，可分為顯名代理、隱名代理與代名代理三種。其中顯名代理大陸法上稱之為直接代理；隱名代理乃借用普通法上之術語；而代名代理即以代理人名義所為之商事代理，大陸法上謂之間接代理。關于各種名義所為商事代理的特點及效果，前文有述。
4，依照代理行為的標的，可分為商業代理與商務代理。商業代理系傳統的商事代理形式，指對有形商品交易活動進行的代理。而商務代理行為的標的，則為無形的營利性的服務，如廣告代理、保險代理、商事申請申報代理等。
5，依照代理人的隸屬，可分為自營商事代理與他營商事代理。前者是被代理人以自行設立的非獨立機構（如經銷部）所進行的商事代理；后者是商事代理人以獨立商事主體接受被代理人委托而進行的商事代理。[ 張楚：《論商事代理》，載《法律科學》1997年第4期。]前者代理人與被代理人之間負連帶責任，后者被代理人與代理人之間一般不負連帶責任。
五、商事代理行為的行使和歸屬
為實現商事所蘊含的效率目的，商事代理行為必須在其所限定的范圍內行使。不同分類的商事代理，行使亦有具體要求上的不同。但是對于作為有相同概念基礎和立法理念基礎的諸種商事代理，應當有著一定的有普適性的要求。[ 高曉霞、李姝：《商事代理制度的法學和經濟學解讀》，載《法制與社會》2007年第8期。]試述如下：
1，根據商法對外觀的要求，商事代理權的行使須有適當的委托，因商事代理營利性決定，該委托必為雙務合同，其內容由雙方當事人議訂。但因常有行業慣例或標準合同作參考，故其形式甚為靈活，既可以書面、口頭明示，又可以默示行為作出。
2，根據商法的效率的要求，代理人在代理業務運行過程中，應始終以被代理人利益為重，謹慎、盡職。筆者認為，如果說在民事代理制度中，代理人的注意程度，準用無因管理人的注意程度，在商事代理中應加重代理人的責任。因為一方面，商事代理中存在著代理人的利益，其是營利性行為。另一方面，可能發生由于代理人因雙方的利益沖突，而放棄甚至侵占被代理人利益的情況。
3，根據商法的安全性要求，根據禁止商事代理權的濫用。其具體情況又有如下幾種：(1)不得雙方代理。(2)不得自己代理。(3)不得與他方惡意串通。(4)不得謀取約定代理費用之外的其他利潤。[ 苗延波：《商事行為概論》，載《甘肅政法學院學報》2008年第11期。]
行為以效果為目的，符合行為要求的商事代理行為即能產生相應的法律后果。但代理行為以不同的名義作出，分別與一定的效果歸屬方式相聯系。一般有以下三種情況，
1，代理行為直接以被代理人名義作出，此時被代理人、代理人、第三人三方當事人主體明確，關系清晰，其代理行為之后果自應由被代理人直接承受。這種商事代理與民事代理如出一轍，是民事代理關系在商事代理中的運用，其權利義務不言而喻。
2，代理行為雖未直接以被代理人名義作出，卻標明有被代理人存在，行為人僅受人委托之代理人。此種情況又稱為隱名代理。在這種情況下，只要被代理人真實存在，其代理后果仍應直接歸屬于被代理人。被代理人于提示其身份，即證明與代理人之間事先存在委托關系的條件下，可直接向第三人主張權利，而第三人則既可直接要求代理人承擔有關責任，亦可在代理人明示被代理人身份的情況下，直接向被代理人行使權利，代理人只有在明示并經證實確有被代理人存在時，才能免除其當事人責任。當然，這只是就代理人與第三人之間未約定其間之特別責任而言的，如果雙方另有特別約定自應遵從，如信用擔保代理就屬附有特約之代理。
3，雖有被代理人存在，但根本不在代理行為中提及，而完全是以代理人的名義作出。從表象上看，此種代理酷似大陸法上之行紀行為，但二者卻有實質不同。在行紀關系中，行紀行為的后果是由行紀代理人轉交于被代理人的，換言之，行紀委托與行紀買賣各為獨立的法律關系，被代理人與第三人之間并無直接的權利義務關系。
六，結語
本文以一種不同于教材的論述方法，論述了商事代理制度。筆者認為，描述一種制度，不同于介紹一種原則。制度以概念為核心，以立法為依據，是對具體某一社會領域中的主體的行為方式和行為效果的規定。在論述時，應當以一種縱向的、動態的方式論述。以使相關的各種行為都能找到自己的理論基礎和制度歸屬。筆者相信，對不同的問題，采取相應合適的論述方式，與思維方式有關。而確定一種思維方式，往往是十分重要的。就像萬有引力的發現——并不是因為蘋果的不同。
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資料來源： 梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年第2版，第68頁。
?張影恬：《從民商事代理的區別看商事代理的特點》，載《財經界》2008年第1期。
?肖海軍：《商事代理立法模式的比較與選擇》，《比較法研究》2006年第1期。
?范健：《德國商法》，中國大百科全書出版社1993年版，第98頁。
?張楚：《論商事代理》，載《法律科學》1997年第4期。
?高曉霞、李姝：《商事代理制度的法學和經濟學解讀》，載《法制與社會》2007年第8期。
?苗延波：《商事行為概論》，載《甘肅政法學院學報》2008年第11期。
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